Noemí Brito y Javier Carbayo     Miembros del Comité Operativo del Data Privacy Institute (DPI)  Artículo publicado en Red Seguridad

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el pasado 13 de mayo, fallaba en relación al llamado “caso del derecho al olvido”, una sentencia que, aunque se ciñe a dar respuestas a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional de España en relación al procedimiento Google Spain, S.L., Google INC, de una parte, y la Agencia Española de Protección de Datos y Mario Costeja González, de otra parte, sus conclusiones, sin embargo, tienen una enorme repercusión, tanto desde la perspectiva de la aplicación del derecho a la protección de los datos personales en la UE, cuanto para el propio devenir de Internet y de la industria tecnológica.

A continuación, se van a esbozar, sus principales consideraciones, el impacto inicial en los derechos de los ciudadanos, así como parte de los desafíos que “a futuro” plantea esta jurisprudencia.

En primer lugar, resulta clave, partir de las siguientes consideraciones iniciales que realiza el TJUE:

1.       La caracterización de la actividad de los motores de búsqueda como “tratamiento de datos personales”, al explorar Internet de una forma automatizada, constante y sistemática en busca de información, proceder a su recogida, registro y organización posterior, siendo conservados en sus servidores, así como comunicados a sus usuarios en forma de listas de resultados de sus búsquedas.

2.       La calificación de los motores como “responsables del tratamiento”, todo ello, en el sentido de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante, la Directiva 95/46/CE). Tal calificación se funda en el hecho de que los motores determinan los fines y medios de esta actividad, a lo que se oponen de forma drástica los propios motores de búsqueda que afirman que ni conocen los datos que indexan, ni ejercen control alguno sobre ellos.

3.       La actividad de promoción y venta de espacios publicitarios que un motor de búsqueda realice en un Estado miembro y dirigida a sus ciudadanos, a través de una filial o establecimiento en el mismo, aunque no sea una actividad directamente vinculada a la indexación o al almacenamiento de información o datos (que realizaría la matriz ubicada fuera de la UE), sin embargo, constituye parte esencial de la actividad comercial de aquél (porque posibilita que sea económicamente rentable) y, ende, se encuentra estrechamente relacionada con la actividad principal de la matriz. Esta relación es la que fundamenta su consideración como establecimiento permanente en el sentido de la Directiva 95/46/CE.

Estas dos últimas consideraciones ponen de manifiesto la decisión del Tribunal de realizar una interpretación amplia o expansiva, del concepto de interés legítimo, del de responsable del tratamiento, así como del de establecimiento permanente, precisamente, según  la Gran Sala, al objeto de garantizar lo más posible la protección de los derechos de los interesados.

Este posicionamiento jurisprudencial no resulta baladí, pues plantea nuevos interrogantes, por ejemplo, acerca del concreto cumplimiento por dichos motores de la totalidad de las obligaciones que recaen sobre los responsables (notificación de ficheros, cumplimiento de los distintos principios esenciales del tratamiento, establecimiento, o el cumplimiento de las medidas de seguridad y de índole técnico y organizativo que resulten necesarias, etc.). Porque la teoría está clara, pero no el cómo cumplir con estas obligaciones de forma efectiva y práctica por los citados motores ya no tanto.

Partiendo de lo anterior, y en los casos indicados, el Tribunal viene a reconocer el derecho de los ciudadanos a solicitar, no sólo frente al editor de la página web inicial en la que se volcaron nuestros datos personales, sino también directamente frente al motor que corresponda, la retirada de dicha información de los resultados de búsqueda que éste arroje, en particular, cuando ésta ya no tenga ninguna relevancia o interés público (aunque no les causen perjuicio alguno). Lo anterior opera con independencia de que no lo haya hecho ya el editor, o que éste haya solicitada o no al motor la respectiva desindexación, o que la publicación pueda considerarse lícita). Si no resultan atendidas sus pretensiones, el ciudadano puede acudir a las autoridades de control o a los juzgados.

Ahora bien, este derecho no se perfila ni como un derecho automático, ni cómo un derecho absoluto, puesto que:

- No opera cuando el afectado tenga relevancia u ostente un cargo público y el acceso a esta información esté justificado por el interés público (no parece que deba concurrir esta limitación cuando se refiera a su esfera personal e íntima, ajena por completo al ámbito de su actuación o proyección pública).

- Debe articularse de forma adecuada con otros derechos fundamentales igualmente reconocidos como son la libertad de prensa, información y expresión.

- Antes de proceder a la cancelación, bloqueo y supresión de los datos se deben ponderar, al menos, las anteriores consideraciones, ya sea por el editor, por el buscador o, en última instancia, por las respectivas autoridades y órganos jurisdiccionales competentes.

Escenarios que se plantean para los buscadores. ¿Esta sentencia afecta a los fundamentos de la Red?

Vamos a exagerar un poco, ¿no parece que ahora ya no hay que saber nada, sino que solo hay que “googlear” (vaya palabro….), unos términos de búsqueda para que se nos muestre dónde residen las respuestas? ¿No es sino porque CONFIAMOS en que los buscadores en general y Google en particular nos digan donde está la información que necesitamos?

Si, es así, tenemos esa confianza, pero no vamos a decir que la Sentencia del TJUE, manida y manoseada hasta la saciedad tras su publicación, destruye esa confianza, porque ya había diferentes situaciones (sitios web y servicios configurados y/o configurables para que Google no los indexara, Deep web, etc.), que quedaban fuera del alcance de los buscadores.

Entonces, ¿cuál es la respuesta a la pregunta planteada en el título? ¿Afecta esta sentencia a los fundamentos de la Red? Podemos decir que sí, pero no en el sentido de que volvemos a un hipotético punto de partida, sino en el sentido de que entramos en otros estadio, escenario o contexto que hasta ahora parecía poco probable.

Recordemos que habremos asistido ya todos nosotros al “ensayo con público” de la muerte y entierro de la privacidad, el olvido, la autodeterminación informativo… Pues bien, en mi opinión, la Sentencia del TJUE deshace esa ficción, para afirmar que en el juego de derechos a tener en cuenta en situaciones como la que son objeto de la Cuestión prejudicial, la Privacidad y la Protección luchan en igualdad y miran a los ojos desde su misma altura al resto de derechos a tener en cuenta.

Porque en buena medida, más allá de titulares de prensa y aseveraciones breves pero interesadas, la Sentencia no supone una revolución en si misma, sino que lo supone es una obligación para sus destinatarios. Lo que viene a decir a todas las partes, es “miren, caso por caso, habrá que ver qué derechos imperan, y cuando se alineen los planetas para que prevalezca el derecho al olvido, pues prevalece éste, y cuando se alineen en otro sentido, pues otra será la conclusión”.

No se debe olvidar que la Sentencia dice “siempre que se cumplan realmente los requisitos establecidos en ellos”(cuando se refiere a los artículos 12, letra b) y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva). ¿Obvio? Como todo, depende del cristal con que se vea…, y de quién mire a través del cristal.

Otra cuestión muy relevante, al considerar la afección a los fundamentos de la Red de la Sentencia, son los condicionantes territoriales de su posible impacto. Recordemos que habla de “motor de búsqueda crea en el Estado miembro una sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro.” ¿La conjunción copulativa de ambos requisitos es el reconocimiento de una limitación o un arrogante “esto es lo que hay, sino te gusta ya sabes”? Seguramente una mezcla de ambas cosas.

En conclusión, la Sentencia del TJUE en el asunto C‑131/12, claramente es un punto de inflexión es una de las principales puertas de entradas y servicios en Internet como son los buscadores, y en especial para Google, a quien obliga a considerar, implantar y gestionar (con las consecuencias de todo tipo que ello conlleva), mecanismos para que los individuos puedan alterar, modificar o variar su presencia en los resultados de las búsquedas. Pero aun más importante, si cabe, la Sentencia supone un espaldarazo grande a la Privacidad y la Protección de Datos como derechos que se miden en igualdad con otros en caso de conflicto, a veces ganando y otras no.