Alicia Buisán Bertrán

Abogada de IT Legal Advisory de Grupo SIA

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EL LEGADO DIGITAL

 

Con el desarrollo y crecimiento de las nuevas tecnologías en red, se han multiplicado las interacciones digitales, por lo que es inevitable preguntarnos; ¿Qué ocurrirá con nuestras cuentas, posesiones digitales y datos al morir?, ¿Qué va a pasar con mi rastro o huella digital cuando yo no esté?, ¿Cómo quiero que me recuerden? Todas estas preguntas, ya tienen una mayor respuesta con la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales (en adelante LOPDGDD) más allá del derecho a la cancelación que simplemente contemplaba el artículo 2.4 del RD 1720/07 de 21 de Diciembre por el que se aprobó el Reglamento de Desarrollo de la anterior Ley Orgánica de protección de Datos.

¿Qué es el testamento digital?

No encontraremos una definición en la LOPDGDD, ya que no lo tipifica. Por el contrario, si determina las reglas por las que se deben regir las personas vinculadas al fallecido, para tener acceso a aquellos contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información.

No obstante y ante la carencia de una definición específica, habrá que acogerse a la definición general de testamento regulada en el artículo 667 del Código Civil,  acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes digitales o de parte de ellos. Todo un acto jurídico o mandato mortis causa, integrado por una declaración de voluntad cuyo efecto es determinar que va a suceder con toda su información de carácter digital, tales como servicios de correo, de almacenamiento de datos o páginas web, redes sociales, etc.

Asimismo, debemos atender a las diferentes modalidades de testamento (especial y común), que el Código Civil permite:

Testamento común

• Ológrafo: cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688 del Código Civil.

• Abierto:cuando el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de los que en él se dispone.

• Cerrado:cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto.

Testamentos especiales

• Militar:en tiempo de guerra, los militares en campaña, voluntarios, rehenes, prisioneros y demás individuos empleados en el ejército, o que sigan a éste, podrán otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categoría de Capitán.

• Marítimo: testamentos abiertos o cerrados, durante un viaje marítimo

• País extranjero: aquel testado fuera del territorio nacional, sujetándose a las formas establecidas por las leyes del País en que se hallen.

Resulta curioso ver cómo las diferentes modalidades de testamento recogidas en el Código Civil, no son soluciones adaptadas a una era tecnológica, motivo por el cual ha surgido el testamento digital, con objeto de regular y determinar qué se quiere hacer con los datos personales, una vez el titular fallezca. Si se quieren conservar, cancelar o remitir a los familiares. El testamento digital se podrá elaborar ante notario, permitiendo así poder especificar los diferentes usuarios y contraseñas que disponemos sobre los sitios abiertos en internet, las posibles acciones a realizar sobre las mismas (cancelación de las cuentas, conservarlas…) así como las personas encargadas de tramitar estas gestiones. No es de extrañar que aparezcan figuras específicas de albaceas digitales y/o servicios que cubran están necesidades.

¿Quién puede tener acceso a los contenidos?

La LOPDGDD en su artículo 96.1 a), establece una relación de personas habilitadas a ejercer este derecho, siendo:

• Personas vinculadas al fallecidopor razones familiares o  de hecho, así como sus herederos podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión.

Como excepción, las personas mencionadas no podrán acceder a los contenidos del causante, ni solicitar su modificación o eliminación, cuando la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente o así lo establezca la ley. Dicha prohibición no afectará al derecho de los herederos a acceder a los contenidos que pudiesen formar parte del caudal relicto.

• El albacea testamentario, o aquella persona, institución a la que el fallecido hubiese designado expresamente para ello también podrá solicitar, con arreglo a las instrucciones recibidas, el acceso a los contenidos con vistas a dar cumplimiento a tales instrucciones.

• En el caso de personas fallecidas menores de edad, estas facultades podrán ejercerse también por sus representantes legales o por el Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio a instancia de cualquier persona física o jurídica interesada.

No obstante, ante la carencia de testamento digital, la norma también recoge el derecho a que las personas legitimadas (familiares, herederos…) puedan decidir acerca del mantenimiento o eliminación de los perfiles personales de personas fallecidas en redes sociales o servicios equivalentes (plataformas digitales). El responsable del servicio, al que se le comunique dicha petición, deberá atenderla sin dilación.

¿Cómo están gestionando las redes sociales el testamento digital?

En la actualidad, la mayoría de las redes sociales y servicios online, ya incluyen un formulario o canal, por el cual, el heredero digital podrá solicitar por ejemplo el cierre de la cuenta de un fallecido, siempre que se acredite el parentesco con el fallecido y esa persona no haya indicado lo contrario en su testamento.

• Facebook: red social con casi dos mil millones de usuarios y con presencia en internet durante más de diez años, es inevitable que durante este tiempo no haya fallecido un usuario.

En el caso de Facebook, tiene habilitado un formulario, para que los familiares, puedan solicitar que se elimine la cuenta del fallecido. Asimismo, también dispone de otra modalidad, la cuenta conmemorativa, la cual consiste en dejar habilitada la cuenta del fallecido y que la misma se convierta en un libro de firmas.

• Instagram:red social que ofrece el mismo servicio que Facebook, debido a que pertenecen al mismo titular. A través de este canal, puedes convertir una cuenta en conmemorativa o solicitar su eliminación.

• Google: motor de búsqueda, el cual permite ejercer el derecho digital, a través del Administrador de cuentas inactivas, cualquier familiar de un fallecido podrá gestionar las diferentes cuentas de Google+, Gmail, Google Drive o cualquier otro producto del buscador. El proceso de certificación de Google también requiere que se aporten las pruebas necesarias con objeto de demostrar que eres un familiar directo. 

• Twitter: red social, la cual permite que solicites desactivar una cuenta tanto en aquellos supuestos de fallecimiento como por incapacidad. Siendo necesario acreditar el parentesco con el fallecido o persona autorizada para actuar en nombre de esa persona.

¿Qué ocurre con la regulación en las diferentes autonomías?

El artículo 96.4 LOPDGDD especifica que en relación con las personas fallecidas, en aquellas comunidades autónomas con derecho civil, foral o especial (Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra y País Vasco) se regirán por lo establecido por estas dentro de su ámbito de aplicación.

Cataluña ha sido la primera en contemplarlo a través de su Ley 10/2017, de 27 de junio, sobre voluntades digitales, donde se establece que los testamentos pueden contener voluntades digitales y la designación de una persona encargada de ejecutarlas. Determinando de esta forma, las personas que pueden manifestar sus voluntades digitales para que el heredero, representantes legales, legatario o administrador puedan actuar ante prestadores de servicios digitales después de su muerte.

Gerald Cotten y la contraseña que se llevó a la tumba…

Por todos es conocido el popular caso de Gerald Cotten, quién con sólo 30 años, murió el pasado 9 de diciembre, llevándose a la tumba las claves para acceder a USD 150 millones en criptomonedas, los cuales pertenecían a más de 92.000 clientes activos. Cotten era el único conocedor de las claves privadas para poder acceder a los fondos de la empresa, que en su mayoría estaban almacenados en billeteras virtuales sin conexión a internet para eludir a los hackers.

El problema a día de hoy es que su esposa, Jennifer Robertson, no ha logrado encontrar sus contraseñas ni ningún registro comercial de la empresa, como así ha admitido en una declaración jurada ante el Tribunal Supremo de Nueva Escocia.

“El ordenador portátil desde el que Gerry llevaba a cabo el negocio de la empresa está encriptado y no conozco la contraseña ni la clave de recuperación. A pesar de las repetidas y diligentes búsquedas, no he podido encontrarlas escritas en ninguna parte”, agregó.

Se trata, sin duda, de un caso polémico y  un referente que nos lleva hacer un punto de inflexión y valorar si es necesario regular cómo heredar las contraseñas de nuestros servicios digitales, la necesidad o no de realizar un testamento digital donde se incluyan cada una de nuestras contraseñas de internet y como anteriormente indicábamos poder valorar si aquellas leyes que ya teníamos en referencia al testamento, son suficientes para facilitar una solución adecuada a los supuestos digitales.